法检

甲服装公司与乙银行订立合同，约定甲公司向乙银行借款300万元，用于购买进口面料。同时，双方订立抵押合同，约定甲公司以其现有的以及将有的生产设备、原材料、产品为前述借款设立抵押。借款合同和抵押合同订立后，乙银行向甲公司发放了贷款，但未办理抵押登记。之后，根据乙银行要求，丙为此项贷款提供连带责任保证，丁以一台大型挖掘机作质押并交付。

根据上述材料，请回答第1～2题：

1.关于甲公司的抵押，下列选项正确的是：(多选题)

A.该抵押合同为最高额抵押合同

B.乙银行自抵押合同生效时取得抵押权

C.乙银行自抵押登记完成时取得抵押权

D.乙银行的抵押权不得对抗在正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人

2.如甲公司未按期还款，乙银行欲行使担保权利，当事人未约定行使担保权利顺序，下列选项正确的是：(单选题)

A.乙银行应先就甲公司的抵押实现债权

B.乙银行应先就丁的质押实现债权

C.乙银行可选择就甲公司的抵押或丙的保证实现债权

D.乙银行可选择就甲公司的抵押或丁的质押实现债权

参考答案

1.【考点】动产浮动抵押

【答案】BD。解析：甲公司和乙银行之间成立借贷关系，其中债务人甲公司自己设立了动产浮动抵押，第三人丙提供保证担保，第三人丁提供质押担保。《物权法》第一百八十一条规定，“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿”。《物权法》第二百零三条规定，“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围”。甲公司与乙银行订立的抵押合同，约定甲公司以其现有的以及将有的生产设备、原材料、产品为甲银行向乙银行的借款设立抵押，属于《物权法》第一百八十一条规定的动产浮动抵押，不属于《物权法》第二百零三条规定的最高额抵押。A项错误，不当选。

《物权法》第一百八十九条规定，“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人”。乙银行的抵押权自甲公司和乙银行的抵押合同生效时设立。乙银行的抵押权未经登记，不得对抗在正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。B、D两项正确，当选。C项错误，不当选。

故本题选BD。

2.【考点】混合担保

【答案】A。解析：《物权法》第一百七十六条规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。

在混合担保情形下，如无关于担保实现顺序的约定或约定不明，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该担保物权实现债权。即债权人乙银行应当先实现债务人甲公司自己提供的物的担保，债权的剩余部分再由第三人丙与第三人丁承担担保责任。而在此之后，债权的剩余部分，债权人乙银行可以选择丙承担担保责任，也可以选择丁承质押担保责任。

乙银行应先就甲公司的抵押实现债权。A项正确，当选。

丁的质押属于第三人提供担保，不应先于甲公司的抵押。B项错误，不当选。

在甲公司的抵押，与丙的保证或丁的质押之间，乙银行不能选择，而是应当先就甲公司的抵押实现债权。C、D两项错误，不当选。

故本题选A。