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第一节 保证合同

一、保证合同的概念和特征

《民法典》第681条规定，保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的清形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。

保证合同具有如下特征：

1.保证合同是从合同。保证合同是从属于既存债权债务关系即主合同的合同，其从属性表现在以下几个方面：一是成立上的从属性。保证合同以主合同的成立为前提，于其存续中从属千主合同。二是效力上的从属性。主债权债务合同无效，保证合同也归于无效，但法律另有规定的除外。三是债务范围的从属性。由保证的目的所决定，保证债务的范围不得大于或强于主合同债务。四是变更、消灭上的从属性。主合同债务消灭时，保证债务也随之消灭;主合同债务变更时，保证债务一般随之变更，但不得增加其范围。《民法典》第695条规定，债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任;加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人和债务人变更主债权债务合同履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。保证合同的相对独立性，是指保证合同债务虽附从于主合同债务，但并非主合同债务的一部分，而是另一个独立的债务，在附从于主合同债务的范围内有独立性。因此，保证合同可以约定保证债务仅担保主合同债务的一部分，保证债务的范围和强度可以不同于主合同债务，可以有自己独立的变更或消灭原因。此外，保证合同还可以单就保证债务约定违约金。基于保证合同所发生的抗辩权，保证人可以单独行使。

2.保证合同是单务合同、不要式合同。保证合同中，保证人对债权人仅承担保证债务而不享有债权，故保证合同属单务合同。我国法律规定保证合同可采取合同书、保证条款等书面形式，但其成立并非以书面形式为必要，口头保证也为法律所肯认。

二、保证合同的成立和效力

(一)保证合同的成立

1.保证人的条件(变化)

根据《民法典》第683条的规定，下列主体不得作为保证人：

(1)机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。外国政府和国际经济组织贷款一般由国家有关主管机关负责借入，然后按有关规定转贷给国内有关单位。

(2)以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。如果允许以公益为目的的事业单位、社会团体为债权人提供担保，极有可能减损其用于公益目的的财产，有违公益法人的宗旨。因此，法律不允许它们作保证人。但在实践中，有的事业单位和社会团体并非从事公益事业，对这些从事非公益事业的事业单位和社会团体，依据国家政策允许从事经营活动的，应当认为其有从事保证活动的民事权利能力，可以担任保证人。

2.保证合同的内容。(变化)

(3)保证的方式。保证方式包括一般保证方式和连带责任保证方式。不同的保证方式对当当事人的利益有较大影响，应予明确;未约定或者约定不明确的，按一般保证承担保证责任。

3.保证合同的形式。(变化)

保证合同可采取以下书面形式：(1)单独订立的书面合同;(2)主债权债务合同中的保证条款;(3)第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的。

(二)保证合同的效力

1.保证人与主债权人的关系。

(1)保证人的权利。(增加)

二是债务人的抵销权和撤销权。《民法典》第702条规定，债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的，保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任。

三是先诉抗辩权。先诉抗辩权又称检索抗辩权，是指保证人在债权人未就主债务人的财产依法强制执行而无效果时，对于债权人可拒绝清偿的权利。《民法典》第687条第2款规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝承担保证责任。先诉抗辩权既可以通过诉讼行使，也可以在诉讼外行使。根据《民法典》第687条第2款的规定，下列情况下保证人不得行使先诉抗辩权：其一，债务人下落不明，且无财产可供执行;其二，人民法院受理债务人破产案件;其三，债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力;其四，保证人书面放弃先诉抗辩权。

2.保证人与主债务人的关系

保证人的求偿权可以预先行使。《企业破产法》第51条规定，债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。

三、保证责任

(一)保证责任的诉讼时效(增加)

一般保证的债权人请求一般保证人承担保证责任的，应当在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁，否则一般保证人不再承担保证责任。一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。此时，债权人应当在保证债务的诉讼时效期间内向保证人主张保证责任;否则，保证人取得诉讼时效抗辩权，得拒绝承担保证责任。

连带责任保证的债权人请求连带保证人承担保证责任的，应当在保证期间对保证人主张承担保证责任的，否则连带保证人不再承担保证责任。连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的，从债权人请求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。此时，债权人应当在保证债务的诉讼时效期间内向保证人主张保证责任;否则，保证人取得诉讼时效抗辩权，得拒绝承担保证责任。

(二)保证责任的免除(变化)

1.特殊情形下的债权让与。债权人将全部或者部分债权转让给第三人，通知保证人后，保证人对受让入承担相应的保证责任。未经通知，该转让对保证人不发生效力。保证人与债权人约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让全部或者部分债权的，保证人就受让人的债权不再承担保证责任。

2.未经保证人同意的债务承担。债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任，但是债权人和保证人另有约定的除外。第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。

3.债权人放弃或怠于主张权利。一般保证的保证人在主债务履行期限届满后，向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人在其提供可供执行财产的价值范围内不再承担保证责任。